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miércoles , 18 octubre 2017
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Comentarios con relación al voto disidente en el Amparo 249-2014

Red para un Constitucionalismo Democrático

Revisando la legislación de Centroamérica que regula el proceso de escrutinio de elecciones, patient vemos que es un denominador común que el conteo y la clasificación de papeletas las realicen las juntas receptoras de votos, ailment puesto que este mecanismo garantiza la transparencia, en tanto participan, miembros de mesa, vigilantes y representantes de todos los partidos contendientes, sin haber perdido de vista en ningún momento las urnas que contienen las papeletas de votación.

De esta calificación resulta la cantidad de votos válidos, nulos, impugnados y abstenciones en cada junta receptora de votos. Nuestro Código Electoral en el artículo 215 contempla la posibilidad de una eventual revisión de votos impugnados en una o más juntas receptoras de votos, únicamente en un caso: cuando con la suma de los votos impugnados, el resultado final de la votación del Municipio o Departamento, pueda cambiar al partido político o coalición ganador. Cabe destacar, que el Tribunal nunca ha interpretado que no pueda aplicarse este artículo, que se refiere a los casos de elección legislativa y municipal, a la elección presidencial siempre que concurra el supuesto que establece la ley.

Algunos se han pronunciado en el sentido de que nuestro Código Electoral contiene una “laguna jurídica”, es decir, un vacío, porque no contempla la revisión de votos nulos. Pero hay una razón para ello. “Es importante observar que la labor de contabilización de votos necesariamente implica una valoración previa de los mismos, toda vez que se deben diferenciar cuáles de ellos son capaces de producir efectos jurídico-políticos plenos y aquellos que no son capaces de producir efecto jurídico alguno. La simple contabilización de los votos sin su valoración no sería posible en el proceso escrutador, ni podría producir el resultado que por su naturaleza debe producir, es decir, el cálculo aritmético sobre el sentido en que se ha expresado la voluntad ciudadana y la vinculación a ésta de determinados efectos jurídico-políticos”.

Pues bien, el efecto de la nulidad, es la invalidez, la incapacidad de producir efectos jurídicos, y eso es lo que ocurre con los votos nulos, una vez han sido calificados como tales por la junta receptora de votos- en que participan todos los partidos políticos contendientes-, ya no puede producir efectos jurídico-políticos y por ello no tiene razón de ser la previsión en la ley de su eventual revisión. Los magistrados Jaime y González en el voto disidente emitido en el Amparo 249-2014 afirman que “el derecho al sufragio pasivo implica también que a un candidato no le sean anulados arbitrariamente, sin posibilidad de control ulterior, votos que legal y legítimamente hayan obtenido” y añaden: “La determinación de si eso ocurrió o no en la elección del 9-III-2014 solo pudo ser determinado al hacer un recuento voto por voto, no con el conteo de las actas”. La única manera de que se hubiesen anulado votos “arbitrariamente”, sería que ARENA no hubiera contado con representación en las mesas, ya que en la segunda elección, legal y fácticamente correspondió a cada partido de los dos contendientes, dos miembros de mesa a cada uno con sus respectivos suplentes, y para tomar una decisión sobre la calificación de un voto como válido o inválido, la mesa requería necesariamente de una correlación de al menos tres votos a favor.

Es importante mencionar, que a excepción de la elección presidencial de 2009, la elección desarrollada el pasado 09 de marzo ha sido la que menor porcentaje de votos nulos ha registrado desde 1994, con 0.66 por ciento de votos nulos. Con 10, 445 juntas receptoras, podemos decir que se encuentra dentro del ámbito de lo normal la cantidad de votos nulos con un promedio de dos votos nulos por cada JRV.

Los magistrados que disidieron en el Amparo 249-2014, alegan que el mismo TSE reconoce que, de conformidad con el artículo 214 del Código Electoral, tiene la facultad de realizar el escrutinio definitivo en la forma que estime conveniente. Sí, el escrutinio definitivo es una etapa de revisión del escrutinio preliminar realizado previamente por las juntas receptoras de votos, y el TSE puede organizarlo de la manera que estime conveniente, pero se refiere claramente a esta etapa final, no a la etapa preliminar de escrutinio que está expresamente definida en la ley. Como ha dicho un autor “El escrutinio consiste en una contabilización de los elementos que se relacionan directamente con la emisión del voto, el cual se lleva a cabo en diversas instancias o etapas. La primera se realiza en las mesas receptoras del voto, llevándose a cabo las subsecuentes etapas en órganos electorales de mayor jerarquía y cuya competencia se extiende a dimensiones territoriales más amplias que las etapas inferiores. El escrutinio definitivo es la actividad integrante del proceso escrutador mediante la cual se lleva a cabo el cómputo general de los sufragios correspondientes a una circunscripción electoral, así como el examen de la documentación electoral”

Los magistrados dicen que “el objeto de la solicitud rechazada por el Tribunal consistía en la manera de realizar el escrutinio” y que al rechazarse sin tomar en cuenta dicha solicitud hay una probable vulneración de derechos constitucionales. Pero, ¿A qué se refieren cuando expresan “sin tomar en cuenta dicha solicitud”? A que no se resolvió favorable? Porque la solicitud sí se tomó en cuenta, se recibió, se valoró y el organismo resolvió que no procedía acceder a la solicitud, en razón de que la ley, aquí y en varios países del mundo, define claramente las etapas del escrutinio y la manera de realizarlo y no puede resolver favorable cualquier cosa que se le pida en base al artículo 18 de la Constitución. Y es que, acceder a esa solicitud, implicaría que, en adelante, cualquiera a quien no favorezca un resultado electoral, ya sea en elección municipal, legislativa o presidencial,  podría exigir un conteo voto por voto realizado directamente por el Tribunal.

Los magistrados Jaime y González sostienen que “la falta de regulación en las normas secundarias no implica que un acto privativo de un derecho fundamental quede sujeto a arbitrariedades” y que “previo a limitar los derechos de las personas, es obligación de todas las autoridades hacer cumplir de manera directa la Constitución”. No obstante esta afirmación, no se encuentra que la Constitución contemple la manera de realizar el escrutinio, más bien remite a la ley en el inciso primero del artículo 209: “La ley establecerá los organismos necesarios para la recepción, recuento y fiscalización de votos y demás actividades concernientes al sufragio y cuidará de que estén integrados de modo que no predomine en ellos ningún partido o coalición de partidos.”  Pues bien, la ley es clara y específica al regular tanto el escrutinio preliminar como final, así como los recursos disponibles en caso de inconformidad. De manera que, aunque interpretemos que según el art. 85 de la Cn. Los funcionarios no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley –o la Constitución para atender el principio de juridicidad- exigirle al Tribunal que modifique el proceso electoral porque el resultado no me satisface, sí constituiría una arbitrariedad pues sería contrario a los principios de legalidad, juridicidad y de seguridad jurídica.

Más aún, los referidos magistrados también opinan que “el órgano aplicador del Código Electoral está obligado a examinar con detenimiento si el alcance de los derechos comprometidos y el contexto fáctico particular planteado en la solicitud modulan o condicionan el supuesto normativo de las disposiciones legales aplicables” (negritas agregadas). Esto significaría que, el Tribunal no debía resolver atendiendo las normas establecidas, sino resolver dependiendo de cada caso en particular, ya que las circunstancias fácticas podrían según sea el caso, modular el alcance, la interpretación y aplicación de una norma, esta manera de aplicar justicia jurisdiccional, a nuestro juicio, eso sí daría lugar a arbitrariedades, y vulneraría por ende, los principios antes apuntados. Por otra parte, el principio de definitividad se hubiese vulnerado, admitiendo un amparo solicitado, cuando todavía se tramitaban recursos en el TSE.

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