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jueves , 14 diciembre 2017
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Kelsen y Habermas

Alirio Montoya

El objetivo del desarrollo de estas ideas no es desglosar aunque sea lo más mínimo el pensamiento de Kelsen y Habermas, discount eso sería demasiado ambicioso y, physician por el espacio y precisión, viagra se entiende de suyo que ello ocuparía muchas páginas de este vespertino en varias entregas. La idea del mismo estriba justamente en intentar abrir el debate sobre el aporte que han brindado los filósofos y los juristas a través de la historia a la Filosofía del Derecho. No es casualidad que haya ubicado primero a los filósofos.

Sin tantos ambages, por Filosofía del Derecho se entiende que es aquella que estudia los fundamentos del Derecho en sí y de su aplicación. El gran jurista del Siglo XX, Hans Kelsen, en su Teoría Pura del Derecho, nos brinda una lección muy ilustrativa de lo que debe entenderse por “Derecho”. Se puede advertir prima facie que se está refiriendo al Derecho como norma jurídica propiamente dicha, lo cual sería un razonamiento válido, pero que no se entienda ipso facto que la cuestión es tan simple; de lo que se trata es de diferenciar de forma precisa cuándo nos encontramos ante una norma jurídica y un axioma moral, esto es, que también la moral lleva imbíbitas un catálogo de normas.

Hay que saber diferenciar con la requerida precisión que no es lo mismo Derecho que norma jurídica. El Derecho es el todo, en palabras hegelianas se refiere al “en sí y para sí”; la norma jurídica es el desarrollo particular de preceptos que forman parte de un todo, es decir, del Derecho. Un ejemplo de norma jurídica es la que nos dice “no matar” porque es una prohibición, pero ese mismo “no matar” también es una norma moral. No se piense por obviedad que la diferencia está en que esa prohibición se diferencia entre ambas porque en el Derecho eso es castigado con una pena. Es cierto pero es muy simple y elemental. Lo que Kelsen plantea es que la sola idea de un ilícito no es “sancionado” por la norma moral, aunque sí habrá una valoración en la psique de si es malo o no; pero sí lo será por el Derecho mediante una norma jurídica y su consecuente sanción penal. Es decir, que si ese comportamiento no se materializa ello no es un óbice para que no sea sancionado puesto que esa conducta interna por aquella intencionalidad puede producir un daño. No se materializó el resultado, no se pudo producir pero existió esa intención. No entiendan los penalistas promedios que estoy “criminalizando” el pensamiento. Eso es otra cosa que se aborda desde la Teoría Jurídica del Delito.

Ahora pasemos a Jürguen Habermas, alguien que está aportando desde la filosofía brillantes ideas a la Filosofía del Derecho. Habermas, en su genial ensayo ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?, nos enseña que no podemos autonomizar el sistema jurídico de forma absoluta, esto es, que no puede implicar una desconexión “entre derecho y moral, por un lado, y política, por otro.”

Una vez que se crea la norma jurídica –señala Habermas-, esa positivación “no rompe sus relaciones internas con la moral y la política”. Para Habermas, a lo sumo lo que puede haber es una diferenciación entre derecho, moral y política. Esa diferenciación se va configurando a través de la historia. Desde el Medievo todo derecho tenía su origen en lo divino y cuando aparecen los principados se rompe esa relación del derecho sacro y se torna soberano. Al soberano encarnado en el príncipe le compete “la tarea de llenar por su propia fuerza, por medio de una legislación política.

Así sucesivamente hasta llegar a nuestro derecho moderno, la legitimidad deviene del pueblo en un Estado democrático en donde existe la participación de todos, incluso de aquella minoría se ve obligada a que esa legitimidad se torne en legalidad. Finalmente, Habermas sostiene que en nuestras sociedades, para que esa posibilidad consistente en que una legitimidad llegue a ser legalidad, es con el consentimiento de las mayorías. Aquí es donde se confluye la política, la moral y naturalmente el derecho. Queda en evidencia que no se separan sino que su significación consiste en una diferenciación. Ahora bien, la norma jurídica es un cocido que en su sustancia se encuentra la política. Que no venga el juzgador a manifestar que se debe prescindir de esa realidad. Algunas resoluciones son eminentemente políticas. Caso paradigmático es cuando de forma sistemática se está resolviendo siempre a favor de las élites económicas, y venir, por ejemplo, a citar una frase de Kelsen cuando éste sostiene que la inconstitucionalidad es un mecanismo de la oposición, con el único objetivo de justificar sus resoluciones a favor de dichas élites.

Ahora que ya hemos señalado brevemente el aporte de estos dos pensadores en temas distintos, es preciso advertir que hoy en día se habla de Filosofía del Derecho de los filósofos y la Filosofía del Derecho de los juristas. Hay un gran debate en torno a esto. Eso es comprensible, pero lo que a mi juicio no comparto es que la Filosofía del Derecho de los juristas para algunos debe tener preeminencia; eso sería olvidar que los primeros importantes aportes propiamente filosóficos del Derecho provienen de Kant y de Hegel. En una discusión de tres horas de duración, un ponente en un Curso sobre Derechos Fundamentales le puso punto final al tema de la pena de muerte al concluir que en materia argumentativa no se le puede ganar a los filósofos.

Pues la argumentación primera consiste en que abordar el derecho desde la filosofía (Filosofía del Derecho), es condenar al derecho a un reduccionismo. Enfocar el derecho desde la filosofía –señalan- implica una transposición desde los diversos sistemas filosóficos y relegar al derecho a un segundo plano. Seguidamente, quienes sostienen esta argumentación afirman que abordar la Filosofía del Derecho desde los juristas envuelve el hecho de llevar la discusión hacia la experiencia; esto nos quiere decir que la casuística es la esencia de esta forma de filosofar.

No obstante ello, una vez que analizamos muy someramente a estos dos grandes hombres, llegamos –y es mi apreciación- a la conclusión que va depender del tema a abordar lo que deberá condensar la discusión de los filósofos y los juristas. En otras palabras si se debate sobre el aborto, pena de muerte, eutanasia, en fin, temas polémicos, son estos los que van a marcar el rumbo de una discusión jurídico-filosófica. No importando el tema, yo me quedo con la Filosofía y que me perdonen infinitamente mis estimados colegas abogados.

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